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Positivismo filosofico e positivismo giuridico:
La mentalità positivistica si diffuse rapidamente nella cultura europea, ma fu una mentalità, un atteggiamento
generico più che una dottrina; e il termine positivismo fu adottato da ogni teoria che non fosse metafisica. Ebbe
fortuna l' espressione positivismo giuridico, con la quale fu ricollegato al positivismo filosofico un indirizzo
teorico giuridico che della sociologia è addirittura agli antipodi. In realtà i giuristi positivisti come Maine o
Post si servivano del metodo comparativo, astraendo concetti generali dai dati forniti loro dall' osservazione
storica o etnografica di istituti giuridici di diversi tempi e di diversi paesi; e restavano così effettivamente
nell' ambito della sociologia e del positivismo. Altri però che usarono ugualmente un metodo generalizzante
ed astraente, lo applicarono ad ordinamenti giuridici positivi, ma in senso formale, cioè ordinamenti costituiti
da norme positive valide dal punto di vista formale, senza tener conto se queste fossero effettivamente osservate.
Si tratta di due procedimenti diversi, anche se entrambi operano su elementi a cui può spettare la qualifica di
positivo. In tutti e due casi non si considera il diritto sotto l' aspetto etico, e quindi ci si contrappone al
giusnaturalismo; ma non per questo le due posizioni si identificano, anzi sono molto lontane o addirittura opposte
fra loro: legato al dato storico è il positivismo filosofico, prescindente dalla storia , e portato anzi dal suo
formalismo ad assumere carattere antistorico, il positivismo giuridico. L' espressione positivismo giuridico ebbe
grande fortuna. Ma il fatto che questa espressione sia stata presa ad indicare prevalentemente la teoria che
riconosce carattere di diritto solo alle norme poste da un' autorità sovrana, rivela che la positività a cui il
positivismo giuridico si riferiva era quella formale delle norme, il loro essere state poste da un ente sovrano.
La convinzione della maggior parte dei giuristi del secondo ottocento di essere positivisti non era però dovuta
solo all' equivoco determinato dalla locuzione diritto positivo. A parte il fatto che riferirsi al solo diritto
positivo significava rifiutare il diritto naturale, e quindi si poneva come rifiuto della metafisica, anzi della
filosofia, l'operare sulle norme positive rendeva possibile la costruzione di una scienza del diritto; e la
costruzione di una scienza del diritto, che era sempre stata il sogno dei giuristi, lo era più che mai ora, nel
tempo in cui la scienza appariva celebrare il suo definitivo trionfo sulla religione, sulla filosofia e su
simili forme superate di conoscenza.
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