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I riflessi del positivismo filosofico nel campo giuridico:
Comte non si cura del diritto, non è quindi dal suo insegnamento che si sviluppa la sociologia giuridica, cioè lo
studio del diritto nella sua connessione con i fenomeni sociali. Tuttavia è nel clima del positivismo che una
sociologia del diritto comincia a delinearsi. Sul concetto di giustizia imperniò tutta la sua sociologia il
maggiore filosofo positivista italiano, Roberto Ardigò, ed altri scrittori, seguendo metodi diversi ma tutti di
ispirazione fondamentalmente positivistica, costruirono teorie che, anche se non si possono fare rientrare nella
sociologia giuridica hanno carattere sociologico-giuridiche per la riconnessione dei fenomeni giuridici ai fatti
sociali empiricamente osservati. La più autentica applicazione del metodo positivistico è la ricerca storica,
l' elaborazione dei dati dell' osservazione storica che compiva la sociologia del Comte, con il suo processo di
generalizzazione e di astrazione, lungi dall' attribuire valore ai fatti, faceva proprio perdere di vista la
realtà concreta di quei fenomeni di cui aspirava ad essere scienza. L' opera di giuristi come il Maine ed altri
scivolava verso un formalismo che del positivismo accoglieva solo la tendenza all' astrazione generalizzante ed
antistorica. L' inglese Maine, autore di importanti opere di storia del diritto, scrisse nel 1861 Ancient law,
libro in cui, sulla base dello studio comparato dei vari ordinamenti giuridici, confrontando il diritto romano
con quello indiano, formulò una legge dell' evoluzione storica del diritto che ebbe larga fortuna. Secondo questa
legge l' umanità si trova dapprima in una condizione di status, cioè in una condizione in cui l' individuo è
sottoposto alle norme del gruppo sociale in cui è nato e non tende a modificarle con la sua volontà: le accetta
come aventi origine divina o perchè consacrate dalla consuetudine. Mentre alcune società, quelle statiche non
oltrepassano questa condizione originaria, altre, quelle progressive la superano, evolvendosi gradualmente verso
la condizione di contratto: in cui gli individui si considerano membri di un' associazione volontaria fondata
sul consenso dei soci, ciascuno dei quali ha piena personalità ed ha facoltà di determinare liberamente la
propria situazione giuridica. Alla teoria di Maine si collega quella del belga de Greef, il quale delinea una
legge di sviluppo della società per la quale questa passa da una condizione in cui domina il dispotismo
violento ed irregolare ad altre in cui l' autorità dapprima si accentra in organi definiti ma dotati ancora di
poteri illimitati ed incontrollati, poi viene gradualmente a corrispondere alla volontà delle diverse sfere della
vita sociale. Un tipo analogo di studio del diritto è l' etnografia giuridica di cui è considerato fondatore
il tedesco Post. Post estese l' indagine comparativa degli istituti giuridici ad un maggior numero di popoli,
ponendo in relazione le manifestazioni della loro vita giuridica con le loro caratteristiche etniche e
ritrovando fra tali manifestazioni tratti largamente comuni. Il metodo comparativo fu usato nella seconda metà
dell' ottocento da molti studiosi, tra cui si può ricordare Amari, il francese Fouillèe ecc.... La comparatistica
giuridica è talvolta portata a trasformarsi in teoria filosofica, rischiando addirittura di dar vita a quella
metafisica da cui i positivisti aborrivano. La comparatistica ritenne di potere sostituire la filosofia del
diritto, secondo la convinzione dei positivisti che la scienza può e deve sostituire la filosofia: senza
accorgersi di creare spesso in tal modo altre filosofie, e per giunta non molto profonde. A conclusioni
vicine a quelle di Marx giunge un giurista-sociologo polacco, Gumplowicz, per il quale il diritto è l' espressione
del predominio di una classe sociale risultante dalla lotta fra le classi con cui si continua la lotta fra gruppi
umani diversi, lotta dalla quale lo stato stesso è generato come potere di fatto. Fedele seguace del Comte è
Durkheim il quale non nutre per il diritto l' avversione che ad esso aveva dimostrato il maestro, egli
riduce tutta la sociologia alla sociologia del diritto, in quanto il diritto è per lui ciò che vi è di più
stabile e preciso nell' organizzazione sociale.
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