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Dal primo al secondo Jhering:
L' evoluzione della giurisprudenza dei concetti a teorie che non perdessero di vista la realtà sociale è rappresentata
in modo singolare dalla trasformazione che subì la dottrina di un giurista che fu fra i primi e maggiori teorici
della giurisprudenza dei concetti: Jhering. Personalità complessa e ricca di aspetti contraddittori, vive la crisi che
va maturando nella cultura del secondo ottocento e che si concluderà con la reazione al positivismo. L' opera di
Jhering attraversa due fasi distinte, anzi opposte. Negli scritti del primo periodo egli giudica funzione
essenziale della giurisprudenza la costruzione giuridica, da compiersi con un procedimento di analisi e di
successiva sintesi simile a quello della chimica, mediante il quale si doveva agire sulla materia prima giuridica
facendola evaporare in concetti, fino a che si potesse darle la forma di un corpo giuridico. Il sistema così
edificato avrebbe permesso non solo di mettere in luce i principi logici dell' ordinamento giuridico, ma di ricavare
da essi nuove norme giuridiche, infatti attraverso la combinazione dei diversi elementi la scienza può creare
nuovi concetti e proposizioni giuridiche; i concetti sono fecondi, si accoppiano, e ne generano dei nuovi.
Ma già nel 1865 Jhering mostra di abbandonare la fiducia nella validità del metodo logico-sistematico, egli ora
attribuisce gli ostacoli incontrati nella comprensione della storia del diritto romano alla illusione della
dialettica giuridica, che vuole conferire al dato positivo l' aureola della logica, e che invece di cercare
la giustificazione o necessità storica, pratica o etica degli istituti cerca di metterne in evidenza la necessità
logica, e deplora il culto del logico, che pensa ad innalzare la giurisprudenza ad una matematica del diritto.
Alcuni anni più tardi, la concezione del metodo della scienza giuridica appare presso Jhering radicalmente mutata.
Di questa seconda fase è espressione Lo scopo nel diritto, nel quale si afferma che il creatore di tutto il diritto
è lo scopo, e che non c' è nessuna proposizione giuridica la quale non debba la sua origine ad uno scopo, ossia ad
un motivo pratico. Quando parla di scopi Jhering non intende quelli che si propone il legislatore nell' emanare le
norme, ma quelli che riguardano la società, società che è appunto una unione di più persone che si sono vincolate
per il perseguimento di uno scopo comune,gli scopi sono necessità di ogni specie che dalla vita sociale sorgono
e che devono essere soddisfatte perchè la società sopravviva. A queste necessità deve guardare il giurista se
vuole comprendere il diritto, e non ad astratti concetti. Jhering maturo è agli antipodi di Jhering giovane, tanto che
egli compie della giurisprudenza dei concetti una gustosa ed acuta satira in un libro del 1884, Faceto e serio nella
giurisprudenza; la costruzione sistematica, scopo supremo e vanto del formalismo,che egli dice opera di artisti
civilistici, Jhering la giudica una moda: a seguire la quale il giurista si sente obbligato nello stesso modo in
cui una signora elegante si sente obbligata a portare la crinolina. In una delle sue ultime opere, La volontà nel
possesso, egli contrappone poi esplicitamente al metodo formalistico quello che egli definisce metodo realistico o
teleologico. Jhering vede nello stato lo strumento massimo della forza, che è per lui la matrice del diritto. Il
diritto infatti secondo Jhering si costituisce per due vie, in entrambe le quali è connesso con la forza: la via per
cui la norma, nata dall' interesse di tutti a stabilire l' ordine, viene dalla volontà comune dotata di forza perchè
possa imporsi alle volontà individuali; e la via per cui il più forte limita attraverso la norma la propria forza
perchè si rende conto che ciò è nel suo stesso interesse. Il diritto viene considerato come una forza regolata; ed
è in considerazione di questo nesso tra forza e diritto che Jhering definisce quest' ultimo la forma della garanzia
delle condizioni di vita della società assicurata per mezzo della forza coattiva dello stato. Occorre ricordare un'
altra opera di Jhering, il famosissimo volumetto La lotta per il diritto, la cui tesi centrale è che l' idea del
diritto è eterno divenire e il diritto nel suo moto storico ci presenta l' immagine della ricerca, del combattimento,
della lotta: di un laborioso sforzo. Il diritto si trova sempre di fronte il suo contrario, il torto, ed è nella
lotta con esso che si realizza: da qui il dovere dell' uomo di battersi per il proprio diritto, perchè affermando
questo egli si afferma come uomo.
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